Доктор Николаус Шверцлер.

В 2017 году исполняется 40 лет институту омбудсмена в Австрии. О его становлении и развитии размышляет магистр, доктор Николаус Швэрцлер, экс-омбудсмен федеральной земли Форарльберг, один из основателей Европейского института омбудсмена (ЕОИ), расположенного в Инсбруке (Австрия), членом которого являются многие омбудсмены и исследователи из разных стран Европы, в том числе России и ее субъектов.

Материал предоставлен генеральным секретарем ЕОИ доктором Йозефом Зигеле.

«Для нас стало приятной неожиданностью то, что основатель и почётный член ЕИО, маг. д-р Николаус Швэрцлер, предоставил свою работу с личными словами, комментируя и, несомненно, положительную работу, и ситуацию омбудсменов в Австрии, — пишет в сопроводительном письме Йозеф Зигеле. — Теперь ЕИО передаёт коллегам и то и другое в настоящем изложении для информации и изучения».

Почки для омбудсмена – плоды для гражданина – история успеха

I. Введение

Только то дерево, на котором набухают почки, может иметь цветы и приносить плоды. Только в том случае, если правовая система располагает подходящим инструментарием, омбудсмен сможет применить его на пользу граждан и принести плоды обратившимся к нему заявителям. Эта статья призвана пробудить интерес общества, в частности, как гражданина, в качестве субъекта права, так и правоприменителя, и помочь им обоим осознать, что в сфере правозащиты граждан существует особая область. Она, как никакая другая, предназначена для того, чтобы в ходе решения конфликтов и проблем рационально способствовать развитию, в конечном счёте, всей правовой системы или же соответствующей её части.

Омбудсмен в Австрии, называемый народным адвокатом, в теории и практике ещё совсем молодой инструмент (основан в 1977 году), который имеет целью содействовать индивидууму в случае его конфликта с исполнительной властью, защитить его права даже в том случае, если изначально предназначенные для этого институты государства не справились с этим. Он является крайним средством, последним якорем надежды гражданина на то, что справедливость всё же восторжествует. Против его правовых оценок по конкретному делу не предусмотрено никакого дальнейшего обжалования, поэтому он считается также органом последней инстанции. Так как ему в руки дано для применения только так называемое «мягкое» право, он, как правило, не может выносить решения и что-либо предписывать, а только проводить правовую экспертизу, и надеяться, что сможет убедить противную сторону в правоте гражданина. Надеяться, что орган исполнительной власти последует его рекомендациям и осуществит то, что и так должно быть осуществлено. Омбудсмен применяет, как правило, так называемое «мягкое право» или «soft law». Но всегда ли достаточно такой уступчивости и мягкости, чтобы достичь состояния, которое должно существовать во исполнение правового порядка? Используемое в данном случае прилагательное «мягкое», тем не менее, не означает, что заявления омбудсмена являются чем-то «незначительным» и что они отчасти могут быть оспорены, а потому восприниматься ещё мягче. Решения омбудсмена являются окончательными и не подлежат обжалованию, и с этой перспективы они являются более жёстким правом, чем это, в общем и целом, типично для правовых решений. Мягкость состоит в том, что омбудсмен зондирует все возможности, каким доступным путём можно достичь ситуации, соответствующей закону и, следуя логике, удовлетворяющей всех.

Некоторые страны осознали, что омбудсмену – или «народному адвокату» (в разных странах это термины «гражданский защитник», «медиатор», «защитник народа», «уполномоченный по правам человека») – слишком мало дать в руки только «благочестивые речи». Основополагающие для омбудсмена формы и методы правового порядка в Австрии могут дать три хороших примера для совершенствования применяемых в случае конфликтов юридических инструментов. Такими инструментами народного адвоката в Австрии, выходящими за рамки общепринятых прав омбудсмена являются:

а) подчёркивание значимости своих рекомендаций официальностью их формы; б) направление на проверку в Конституционный суд оспариваемых административных распоряжений; в) любой житель федеральной земли Тироль помимо этого имеет право подать жалобу в отношении предполагаемого им нарушения законности даже в том случае, когда он сам не затронут им.

II. Официальная рекомендация омбудсмена и обязательная реакция получившего её органа власти

Самым важным средством народного адвоката для достижения изменений являются его рекомендации, в частности те, которые официально, как правило, письменно и, таким образом, документально оформлены. Несмотря на то, что рекомендации ещё не принуждают получателя к определенным действиям по конкретному делу, они могут, однако, по-особому воздействовать, иногда даже гораздо жёстче, чем позволяет предполагать слово «рекомендация», и они, тем самым, близки к обязательным правовым нормам. Различие между слабым и сильным правом в этой значимой области состоит только в том, возложена ли на орган исполнительной власти, получателя (мягкой) рекомендации, обязанность реагировать на рекомендацию омбудсмена и если да, то какова должна быть эта реакция. Если законодатель обязывает орган исполнительной власти либо непосредственно выполнить рекомендации омбудсмена, либо в предписанные сроки обосновать, почему он не делает этого, то мы видим мягкую и, тем не менее, рациональную трактовку права. Орган исполнительной власти обладает в данном случае определённой свободой действия. Обязанность к изложению причин невыполнения рекомендации омбудсмена – это достаточно серьёзная санкция, так как обычно по такому делу омбудсмену дано право обратиться через СМИ к общественности, а также, в любом случае, сообщить об этом отказе в своём отчёте о деятельности парламенту. Возможность обсуждения дела в СМИ является сильным и рациональным инструментом в руках омбудсмена. Инструмент – это та самая почка, его применение может привести к появлению цветка. Омбудсмен может выбирать путь, то же самое может сделать и орган исполнительной власти. А парламент, как и находящийся под защитой омбудсмена народ, может вынести свой вердикт в отношении действий обоих. Если по какой-либо причине не предусмотрено право омбудсмена давать рекомендации либо не предусмотрен выбор получателя рекомендации между выполнением или объяснением в определённые сроки, то мне видится в этом примитивный и не имеющий большого смысла случай чистого «искусства ради искусства». Мне вспоминается случай, когда от федерального народного адвоката потребовали, чтобы он выступил за отмену обязанности объяснять причины невыполнения его рекомендаций. То, что этого всё-таки не случилось, говорит в пользу законодателя, сохранившего этот жёсткий и тем самым эффективный инструмент. Органы исполнительной власти здесь в Австрии имеют выбор следовать рекомендациям омбудсмена или письменно и в определённые сроки обосновывать, почему они этого не делают вообще или не делают своевременно.

III. Мягкое становится жёстким, очень эффективным правом; право направления на проверку в Конституционный суд оспариваемых административных распоряжений

Однажды данная рекомендация после её исполнения может решить проблему заявителя, а ответ в виде объяснения или оправдания может привести к предметному обсуждению, но австрийская конституция предусматривает ещё более сильный инструмент, способный дать результат вплоть до устранения правовой нормы, создающей проблемы и являющейся источником обжалуемой несправедливости.

Самое превосходное в том, что народный адвокат вправе направлять на проверку в Конституционный суд оспариваемые административные распоряжения не только тогда, когда у него есть некие сомнения в рамках проверки конкретной жалобы. Заявление о проверке Конституционным судом может быть также подано, если у народного адвоката возникли теоретические сомнения относительно некого административного распоряжения и без наличия конкретной поданной жалобы.

Народный адвокат непосредственно связан с парламентом. Благодаря его работе отчётливо проявляется разделение ветвей власти, в частности то, что парламент является не только законодательным, но и контрольным органом, осуществляющим надзор за исполнительной властью. Это право омбудсмена инициировать проверки правомерности решений исполнительной власти (в большинстве случаев речь идёт об их соответствии законодательству) свидетельствует о том, что народный адвокат действительно является парламентским контрольным органом по надзору за исполнительной властью. В Европе существуют лишь немного учреждений омбудсмена, которые имеют право направлять на проверку в Конституционный суд даже законодательные акты. Это смело данное право возникло, по моему мнению, в тот период, когда в омбудсмене с учётом опыта предшествующих, скорее диктаторских, времён видели необходимое средство, способное устранять нежелательные недемократические проявления. Случаи применения были редки. На мой взгляд, омбудсмен не должен ставиться выше законодателя. Его задача состоит только в контроле органов исполнительной власти, а административные распоряжения издаются по классической схеме именно учреждениями и органами исполнительной власти. Право направления закона на абстрактную дополнительную проверку в Конституционный суд, следующее за принятием этого закона, должно оставаться, в крайнем случае, правом парламентского меньшинства.

В этом конкретном исследовании в качестве примера отчасти взята правовая ситуация в Австрии и соответствующая частота применения своего права народным адвокатом. Народные адвокаты вправе направить на проверку в Конституционный суд спорные административные распоряжения и постановления даже без заявления или жалобы гражданина, то есть могут сами инициировать такую проверку. Это отчётливо выходит за рамки привязки народного адвоката к заявлению гражданина и поднимает народного адвоката до уровня органа, участвующего в абстрактном контроле нормативных актов.

IV. Результат подпунктов II и III

Хотя в работе народных адвокатов официальные рекомендации применяются гораздо чаще, чем направления спорных административных актов на проверку в Конституционный суд, но, тем не менее, оба инструмента позволяют осознать серьезность намерений законодателя, иметь возможность с помощью омбудсмена исправлять допущенные ошибки органов исполнительной власти.

Результаты применения a) официальных рекомендаций и б) направления на проверку спорных административных распоряжений и постановлений впечатляют одним своим количеством:

В Австрии со времени основания народной адвокатуры, то есть с 1977 года народными адвокатами были официально даны 357 рекомендаций, которым получившие их органы исполнительной власти вынуждены были следовать или письменно обосновывать свой отказ их исполнять. В это же самое время народными адвокатами в 62 случаях были направлены заявления в Конституционный суд на проверку спорных административных распоряжений, основанные на убеждении народного адвоката, что некое распоряжение необходимо целиком или в какой-то его части отменить.

В этом исследовании мы осознанно отказались от количественного анализа по видам решений Конституционного суда, то есть по тому, сколько раз было отказано принять заявление народного адвоката (редко), сколько раз отменялись распоряжения органов исполнительной власти или в каком количестве случаев Конституционный суд не прислушался к аргументам народного адвоката.

Здесь можно представить фрагмент результатов исследования: из 31 выбранного случая Конституционный суд в 19 случаях прислушался к аргументации омбудсмена. Это в достаточной мере репрезентативно. Какое бы ни было принято решение по каждому конкретному случаю, любой результат вносит ясность: и тогда, когда административное распоряжение должно быть переработано, или тогда, когда оно будет и дальше существовать в оспариваемой формулировке. В результате решения Конституционного суда всегда побеждает право. Даже факт отклонения заявления о проверке как недопустимого даёт чётко понять, что в данном случае избранный народным адвокатом путь недопустим. Любое решение Конституционного суда можно описать крылатыми словами «Roma locuta — causa finita» (лат. «Рим высказался, дело закончено»), ибо оно служит правовому порядку, когда подтверждает постоянство правовой системы или же даёт отправную точку для новой ситуации, лучше соответствующей праву.

V. Общедоступные жалобы в федеральной земле Тироль

Как правило, гражданин («Имярек») может обращаться с заявлением к омбудсмену только тогда, когда речь идёт о деле, затрагивающем его самого. Возможность же подать любым лицом так называемую общедоступную жалобу – это появившаяся сравнительно недавно прогрессивная тенденция в развитии института омбудсмена и она существует только в австрийской федеральной земле Тироль.

До сих пор ещё ни одно исследование не рассматривало созданную в федеральной земле Тироль новую ситуацию, где допустимы «общедоступные жалобы». Это значит, что каждый может обратиться с заявлением к народному адвокату на предполагаемое им нарушение законности, даже если это предполагаемое им нарушение законности со стороны органов исполнительной власти федеральной земли не касается его самого. Опыт показывает, что такая вовлеченность наблюдается достаточно часто, прежде всего там, где субъективная вовлеченность не является достаточной для занятия позиции в качестве стороны конкретного судебного процесса. Тем не менее, особенно в области прав застройки сосед (согласно общему словоупотреблению, а не в правовом смысле), зачастую чувствует себя настолько затронутым, что это выходит за рамки его правового статуса, и он предполагает, что, исходя из этого, нарушаются его субъективные права. В многочисленных подобных случаях омбудсмену удаётся успокоить обратившегося к нему гражданина, лишь разъяснив закон. Но и в этих случаях омбудсмен выполняет невероятно важную роль, внося свой вклад в социальный мир через разъяснение имеющихся у гражданина прав и их пределах. Полномочия и авторитетность омбудсмена – это масштаб того, насколько государству важен его вклад в сохранение внутренне одобряемого социального мира. Федеральная земля Тироль в своё время мужественно решилась пойти новым путём для сокращения числа конфликтов в отношениях между своими органами власти и жителями федеральной земли, создав возможность подачи общедоступных жалоб, что стало образцом достойным подражания, которым другие омбудсмены до сих пор ещё не решаются воспользоваться. Накопленный за предыдущие 28 лет опыт показывает, что это того стоило.

В 2017 году система защиты живущих в Австрии физических и юридических лиц сможет отпраздновать свой 40-летней юбилей. Это – огромное достижение, отцом которого стал глава правительства того времени Бруно Крайски. То, что он преобразовал изначальную идею образцовых омбудсменов Швеции и Дании, нисколько не принижает большой ценности самого дела. Теперь этот юбилей стал поводом спросить себя о том, насколько многочисленными стали за эти 40 лет эти столпы силы – учреждения омбудсмена в Австрии.

Инсбрук, 26 января 2017 г.